三堂会审丨非法委托私企经营特药并谋私如何定罪 时间：2023年04月26日　来源：中央纪委国家监委网站　点击：199次

中央纪委国家监委网站 方弈霏

　　特邀嘉宾

　　田 亮 甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长

　　任宗虎 甘肃省纪委监委第十一审查调查室三级调研员

　　袁 丽 甘肃省人民检察院第三检察部主任

　　李 天 甘肃省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长

　　编者按：这是一起国有公司党员领导干部滥用职权，将国家管制的某特殊药品加工销售业务委托私营企业经营，致使国家利益遭受特别重大损失的典型案例。本案中，何宗仁利用职权帮助其妻张某某提前退休，应如何认定？何宗仁与相关请托人约定在其退休后收受财物，后因客观原因未能取得，为何仍认定其构成受贿罪？何宗仁滥用职权造成的损失如何计算？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　何宗仁，男，1988年6月加入中国共产党。曾任甘肃省药物碱厂（以下简称“省药碱厂”）厂长，甘肃省农垦集团有限责任公司（以下简称“省农垦公司”）党委委员、总经理（正厅级）等职。

　　违反组织纪律。2018年1月，何宗仁通过向省农垦农业研究院相关负责人打招呼，帮助其妻张某某在未达到法定退休年龄的情况下提前退休。

　　受贿罪。1996年至2018年，何宗仁利用担任省药碱厂厂长、省农垦公司总经理等职务便利，为他人在生产经营、工程承揽、药品销售代理等事项上谋取利益，收受他人所送财物折合共计1570余万元人民币（币种下同），其中1250万元与相关请托人约定在其退休后收受，后因客观原因未能取得。

　　其中，1996年至2001年，何宗仁在担任省药碱厂厂长期间，为陈某某入职省药碱厂和职务调整提供帮助。事后，陈某某为了表示感谢，送给张某某一条价值2万余元的项链，何宗仁对此知情。2007年至2015年，甘肃某生物开发有限公司实际控制人马某为感谢何宗仁对其公司经营某特药业务给予的帮助，贿送何宗仁546万余元，其中500万元双方约定待何宗仁退休后再给付。

　　国有公司人员滥用职权罪。2005年，国家相关部门下发文件，明确甘肃省农垦公司是国家指定的唯一允许加工某特药的企业，其生产的某特药不得在市场上销售，不得授权、委托其他企业生产加工销售某特药。2007年12月，时任省农垦公司总经理的何宗仁接受马某请托，个人决定将某特药加工销售业务委托甘肃某生物开发有限公司经营。2008年1月至2018年12月，甘肃某生物开发有限公司非法经营某特药共计3.5万余吨，获得利润上千万元。其间，相关监管部门多次要求省农垦公司收回某特药的加工经营权，避免国有资产流失，何宗仁未予纠正。何宗仁非法委托甘肃某生物开发有限公司加工销售某特药的行为造成国家经济损失共计779万余元。

　　挪用公款罪。2002年11月，何宗仁利用代管省药碱厂的职务便利，挪用省药碱厂公款40余万元用于购买个人房产，2004年至2006年期间，何宗仁陆续将上述款项归还。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年10月16日，甘肃省纪委监委对何宗仁涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2021年4月12日，甘肃省监委将何宗仁涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪、挪用公款罪一案移送甘肃省人民检察院审查起诉，后甘肃省人民检察院指定金昌市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2021年4月16日，何宗仁被开除党籍、开除公职。

　　【提起公诉】2021年7月1日，金昌市人民检察院以何宗仁涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪、挪用公款罪向金昌市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年11月17日，金昌市中级人民法院以何宗仁犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金50万元。判决现已生效。

　　陈某某为感谢何宗仁在其入职及职务调整方面的帮助，送给何宗仁妻子张某某一条项链，何宗仁对此知情，其构成违纪还是受贿？何宗仁利用职权帮助其妻提前退休，应如何认定？

　　任宗虎：1996年至2001年，何宗仁在担任省药碱厂厂长期间，为陈某某入职省药碱厂和职务调整提供帮助。事后，陈某某为了表示感谢，送给张某某一条价值2万余元的项链，何宗仁对此知情。该起事实中，何宗仁构成违纪还是受贿存在争议。我们认为，何宗仁利用职务便利，为陈某某谋取利益，陈某某通过向张某某送项链的方式向何宗仁表示感谢，何宗仁明知该项链与其此前的职务行为有关仍默许张某某收受，二者系典型的权钱交易，符合受贿罪的构成要件。同时，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿数额在一万元以上不满三万元，为他人谋取职务提拔、调整的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，何宗仁多次为陈某某谋取职务调整，符合上述司法解释中规定的“其他较重情节”，其收受陈某某所送的项链价值2万余元，已达受贿罪起刑点，应以受贿罪追究其刑事责任。

　　2018年，何宗仁向省农垦农业研究院相关负责人打招呼，让不符合退休条件的张某某提前退休。对此，有观点认为，何宗仁作为党员领导干部，利用职权协调为张某某办理提前退休手续，使得张某某不实际工作而获取薪酬，系违反廉洁纪律。我们没有采纳该观点，经查，何宗仁主要目的是为张某某谋求提前退休，张某某不存在不实际工作而领取薪酬的情形，不能认定何宗仁违反廉洁纪律。同时，张某某作为省农垦农业研究院的正式职工，其退休工资系根据国家规定及相关单位薪资待遇政策发放，亦不存在超标准领取退休金的情况，张某某实际谋取到提前一年退休的资格，何宗仁上述行为主要侵害了党和国家组织人事工作的正常秩序，根据2015年党纪处分条例第七十四条规定，应认定何宗仁违反组织纪律。

　　何宗仁与相关请托人约定在其退休后收受财物，后因客观原因未能取得，是否构成受贿罪？

　　田亮：审理查明，何宗仁受贿的1500余万元中有1250万元是与相关请托人约定在其退休后再收受，后因客观原因未能取得。经分析研讨，我们认为该1250万元应计入其受贿数额。

　　参照最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。实践中，约定型受贿需具备三个要素：一是国家工作人员在任职期间利用职务便利为请托人谋取利益；二是国家工作人员在任职期间与请托人约定在其离退休后收受贿赂；三是请托人具有履行约定的客观能力和主观意愿。本案中，何宗仁在任职期间利用职务便利为相关请托人谋取利益，相关请托人向其“表示感谢”时，何宗仁仅收受部分财物，并提出剩余部分先由相关请托人保管，待其退休后再收受，相关请托人表示同意。综合各方证据，相关请托人在何宗仁提出待其退休后再给付相关财物时，具有履行该约定的客观能力和主观意愿，二者达成行受贿合意，应认定何宗仁构成受贿罪。至于事后何宗仁因被审查调查等原因未来得及收受财物，不影响定罪，只影响犯罪形态。

　　袁丽：犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。本案中，何宗仁利用职务便利为多名请托人在承揽工程项目、药品销售代理等方面谋取利益，相关请托人向何宗仁送予财物时，何宗仁为规避组织审查，仅收受部分财物，并提出剩余部分由请托人保管，待其退休后再收受的要求，行受贿双方就贿赂金额达成一致，相关贿赂款交付的时间已经确立，应认定何宗仁的受贿行为已经着手实施。后何宗仁因被组织审查调查等客观因素未能取得相关受贿款项，系由于意志以外的原因而未得逞，根据刑法相关规定，应认定该1250万元系受贿未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　何宗仁接受马某请托，委托其公司加工销售某特药，造成国家利益遭受特别重大损失，应怎样定性？何宗仁滥用职权造成的损失如何计算？

　　田亮：根据刑法相关规定，国有公司的工作人员由于滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司人员滥用职权罪。本案中，国家相关部门明确规定某特药属于国家管制物品，省农垦公司不得授权、委托其他企业生产加工销售某特药，何宗仁对此系明知，但仍接受马某请托，个人决定委托甘肃某生物开发有限公司加工销售某特药，造成国家利益遭受特别重大损失，构成国有公司人员滥用职权罪。

　　马某为表示感谢，送给何宗仁财物共计546万余元，其中500万元双方约定待何宗仁退休后再给付。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。国有公司人员滥用职权罪系刑法分则第三章第三节规定的渎职犯罪，综上，应以受贿罪和国有公司人员滥用职权罪追究何宗仁的刑事责任。

　　在认定何宗仁滥用职权给国家造成的经济损失时，有观点认为，应将2008年至2018年甘肃某生物开发有限公司非法加工销售某特药所获的利润认定为国家经济损失数额。我们没有采纳该观点。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。本案中，2005年，国家相关部门下发文件，明确省农垦公司仅具有加工某特药的权利，其加工的某特药不得在市场上销售，即省农垦公司无法通过在市场上销售某特药获利。如果直接以甘肃某生物开发有限公司非法加工销售某特药所得利润作为国家经济损失数额，则不妥当。经反复分析研讨，我们认为，何宗仁的滥用职权行为致使省农垦公司暂时失去了某特药的加工业务，由此产生的加工费损失即是客观存在的直接损失。

　　袁丽：检察机关与省纪委监委经多次研讨分析，认为省农垦公司并无对市场销售某特药的权利，因此不具有获得销售利润的可能，最终以省农垦公司应取得而未实际取得的某特药加工费总额作为何宗仁滥用职权造成国家经济损失的数额。

　　2008年1月至2018年12月期间，甘肃某生物开发有限公司实际非法经营某特药3.5万余吨所产生的加工费779万余元，系省农垦公司应得而未得的收益，应认定为何宗仁滥用职权造成的国家经济损失。同时，对甘肃某生物开发有限公司非法获利部分进行收缴，并作为何宗仁滥用职权的量刑情节予以评价，既是对犯罪过程、危害结果的客观全面反映，也是对行为人主观恶性、罪责轻重的准确评价，符合主客观相一致原则，并获得法院判决支持。

　　判决中，为何对何宗仁犯挪用公款罪免予刑事处罚？

　　李天：根据刑法相关规定，追诉时效，是指对犯罪人员进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉，超过了此期限，司法机关一般不再追诉。2002年11月，何宗仁利用代管省药碱厂的职务便利，挪用省药碱厂公款40余万元用于个人购房，并于2004年至2006年间陆续归还，系挪用公款归个人使用，挪用数额较大、超过三个月未归还的情形，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　由于何宗仁挪用公款行为发生在2002年，在审理过程中，需考虑该行为是否已过追诉时效。根据刑法第九十九条规定，刑法所称以上、以下、以内，包括本数。同时，根据刑法第八十七条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。

　　何宗仁于2002年11月挪用公款，2003年2月超过三个月未归还，构成挪用公款罪，如果没有新的犯罪，经过十年就不再追诉。但2003年至2018年期间，何宗仁的受贿犯罪行为一直在延续。根据刑法第八十九条规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。何宗仁于2020年10月被立案审查调查，其挪用公款罪未超过追诉期限。

　　根据“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案中，何宗仁于2002年挪用公款40余万元用于购买房产，并在2004年至2006年期间全部归还本金，主观恶性较小，情节轻微，经法院审判委员会讨论决定，对其该行为免予刑事处罚。

　　本案中，何宗仁犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。法院在对何宗仁进行综合量刑时，充分考虑其在犯数罪中的主观恶性、地位作用、犯罪行为的社会危害性等，其受贿犯罪具有未遂情节，可比照既遂部分从轻处罚，主动退缴赃款，积极挽回因其滥用职权所造成的损失，具有从宽处罚情节。法院最终以何宗仁犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金50万元。何宗仁当庭表示服从法院判决，不上诉。